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INTRODUCCIÓN

Normativa: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“Lcsp”)

Según la jurista francesa Hélène Hoepffner la modificación de un contrato del sector público “es el acto por el cual las partes o la Administración deciden alterar parcialmente los derechos y las obligaciones del contrato que se encuentra en curso de ejecución, pero sin hacerlo desparecer”.

La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes –principio ne varietur–reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 7ª, Sentencia de 03.05.2001, rec. 8919/1995, refª Laley 7692/2001). Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 190 de la Lcsp, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre de 1996.

¿Quién puede modificar el contrato?: el órgano de contratación (artº 191 Lcsp). [TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 3ª, Sentencia de 29.09.2014, rec. 250/2013, refª Laley 167657/2014].

¿Cuándo pueden modificarse los contratos?:
i. por razones de interés público; y, además,
ii. en los casos previstos en los artículos 204 y 205 de la Lcsp.

Supuestos de modificación contractual sujetos al régimen general de la Subsecc. 4ª, de la Secc 3ª del Título 1º de la Lcsp (artº 203 a 207 de la Lcsp ):
i. modificación de los contratos públicos previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (“Pcap”) (artº204 de la Lcsp).
ii. modificación de los contratos públicos no previstas en el Pcap (artículo 205 de la Lcsp).

Supuestos de modificación contractual sujetos a un régimen específico:
i. la sucesión en la persona del contratista (artº 98 de la Lcsp).
ii. la cesión del contrato (artº 214 de la Lcsp).
iii. la revisión de precios (artº 103 a 105 de la Lcsp).
iv. la ampliación del plazo de ejecución (artº 195 de la Lcsp).

Procedimiento modificación (artículo 191 de la Lcsp):
i. audiencia al contratista: siempre
ii. informe del Servicio Jurídico: tratándose de órganos de contratación pertenecientes a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos de (a) constitución, reposición y reajuste de garantías (artº 109 de la Lcsp) y (b) resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos (artº 195 de la Lcsp).
iii. dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de modificaciones de los contratos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
iv. Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
v. Publicidad de las modificaciones:
• Contratos sujetos a regulación armonizada: publicar en el DOUE el correspondiente anuncio de modificación.
• Todos los contratos: publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.
vi. Formalización: a tenor de lo dispuesto en el artº 153 de la Lcsp.

 

 

MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS previstas en el PCAP (artículo 204 de la LCSP) (Modificaciones Convencionales)

Requisitos:
i. que las cláusulas de los PACP adviertan expresamente de esta posibilidad, y que:
• estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca.
• detallen el alcance, límites y naturaleza de la modificación.
• no supongan el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.
• permitan al órgano de contratación comprobar efectivamente el cumplimiento por parte de los candidatos y licitadores de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.
• que dispongan las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva.
• determinen el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación.
Doctrina y jurisprudencia: TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 1ª, Sentencia de 26.02.2016, rec. 627/2015, refª Laley 242162/2016; Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Acuerdo 76/2015, de 20 de julio de 2015, RE 068/2015 y Acuerdo 108/2018, de 9 de noviembre de 2018, RE 100/2018; Junta Regional de Contratación Administrativa de Aragón, Informe 04/2018, de 23.05.2018; y Consejo Consultivo de Andalucía, Dictamen nº 609/2016, de 27.09.2016.

ii. que la modificación no altere la naturaleza global del contrato inicial:
a. lo que acontece cuando se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato.
b. lo que no acontece cuando se sustituya alguna unidad de obra, suministro o servicio puntual.
Límite cuantitativo de la modificación: hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial.

Adopción y Formalización (artículo 191 de la Lcsp):
i. conforme se disponga en el Pcap.
ii. acuerdo del órgano de contratación.
iii. informe del Servicio Jurídico: tratándose de órganos de contratación pertenecientes a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal (los consorcios y otras entidades de derecho público, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes), los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos de (a) constitución, reposición y reajuste de garantías (artº 109 de la Lcsp) y (b) resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos (artº 195 de la Lcsp).
iv. audiencia al contratista: siempre
v. dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de modificaciones de los contratos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
vi. los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
vii. publicidad de las modificaciones:
• Contratos sujetos a regulación armonizada: publicar en el DOUE el correspondiente anuncio de modificación.
• Todos los contratos: publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.
viii. formalización: a tenor de lo dispuesto en el artº 153 de la Lcsp.

 

MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS NO previstas en el PCAP O QUE PREVISTAS NO SE Ajusten a lo dispuesto en el artículo 204 de la Lcsp (Modificaciones legales)

Principios generales: sólo están permitidas modificaciones no previstas en el Pcap o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo 204 de la Lcsp, cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:
i. Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria; y,
ii. Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan seguidamente

Supuestos que justifican una modificación:
i. (Prestaciones adicionales) Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:
• Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación. En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista; y que,
• la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
ii. (Circunstancias imprevisibles) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
• Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever;
• Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato; y,
• Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
Doctrina y jurisprudencia: TJU Europea de 1ª Instancia, Sala 2ª, Sentencia de 14.10.1999, Asunto T-191/96, refª Laley 194623/1999; Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 4ª, Sentencia de 17.10.2017, rec. 446/2012, refª Laley 158940/2017; Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, Sentencia de 31.05.1999, rec. 2132/1995, refª Laley 11668/1999; TSJ Valencia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 1ª, Sentencia de 14.02.2014, rec. 563/2010, refª Laley 61101/2014; TSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 2ª, Sentencia de 19.03.2015, rec. 4640/2013, refª LaLey 22786/2015.

iii. (Modificaciones no sustanciales). Cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.
Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando:
• tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio; o bien,
• cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
• Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
• Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. Se considerará que se altera el equilibrio económico cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.
• Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato. En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:
– El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23; o cuando,
– Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.
Doctrina y jurisprudencia: TJU Europea, Sala 2ª, Sentencia de 05.10.2000, Asunto C-337/98, refª Laley 179114/2000; TJU Europea, Sala 8ª, Sentencia de 07.09.2016, Asunto C-540/2014, refª Laley 107812/2016; TJU Europea, Sala 3ª, Sentencia de 19.06.2008, Asunto C-454/2006, refª Laley 74235/2008; Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 7ª, Sentencia de 21.01.2000, rec. 2859/1993, refª Laley 4505/2000; Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Informe 73/2011 de 1 de marzo de 2012, refª Laley 1939/2012; Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, Informe 4/2012, de 1 de febrero de 2012, refª LaLey 74/2012; y Consejo Consultivo de Aragón, Dictamen 150/2017 de 13.09.2017
Obligatoriedad:
i. las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.
ii. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior la modificación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del contratista, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211 y siguientes de la Lcsp.
Adopción y Formalización (artículo 191 de la Lcsp):
i. audiencia al contratista: siempre
ii. antes de proceder a la modificación del contrato, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.
iii. acuerdo del órgano de contratación.
iv. informe del Servicio Jurídico: tratándose de órganos de contratación pertenecientes a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal (los consorcios y otras entidades de derecho público, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes), los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos de (a) constitución, reposición y reajuste de garantías (artº 109 de la Lcsp) y (b) resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos (artº 195 de la Lcsp).
v. dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de modificaciones de los contratos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
vi. los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
vii. publicidad de las modificaciones:
• Contratos sujetos a regulación armonizada: publicar en el DOUE el correspondiente anuncio de modificación.
• Todos los contratos: publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.
viii. formalización: a tenor de lo dispuesto en el artº 153 de la Lcsp.

 

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